作者卢捷培辩解律师：广强违法筹资犯罪行为辩解与研究中心核心辩解律师
不可否认，我省的债券交易规章制度较为严格，根据有关明确规定，每人每年可以在银行结汇或结汇的总额为等值5万美元，超过这个金额，则须要到有关主管部门办理手续结汇职权，才能进行债券交易清算。
但在实际进出口产品贸易中，有大批外贸出口产品商没取得结汇职权，其出口产品货物运输所缴交的欠款无法快速不合法切换成港币来维持生产性，故有大批外贸出口产品商选择擅自委派有结汇权的企业清算债券交易，这实质上形成了一类擅自进行买卖债券交易，这种犯罪行为行为与否形成严打罪，在民事实践中存有较大争议。
举个例子：李四是一个没取得结汇职权外贸出口产品商，为了出口产品货物运输缴交万美金欠款后能快速将万美金充值成港币，投入生产性，李四与另外一家具备结汇职权的乙子公司约定，其出口产品货物运输后，让境内外客户将万美金欠款直接打到乙子公司债券交易帐户，乙子公司按当日官方公布的人民币汇率清算成港币返还给李四，在此过程中，李四与乙子公司均未从货币切换中获利。
那么李四和乙子公司之间这种不以非商业为目地的擅自进行买卖债券交易犯罪行为行为，与否形成严打罪？
本栏持驳斥意见。
第一，擅自进行买卖债券交易，并不在《民法》追究之列
从《债券交易管理条例》上看，债券交易违法犯罪行为行为主要有擅自进行买卖债券交易、隐性进行买卖债券交易、倒卖债券交易或是违法介绍进行买卖债券交易四种。
但是从1998年《全国人民代表大会常务委员会有关惩治骗租债券交易、逃汇和违法进行买卖债券交易犯罪行为的决定》及2019年《最高人民法院 最高人民检察院有关办理手续违法从事资本金支付清算业务、违法进行买卖债券交易刑事案件适用法律若干问题的解释》上看，《民法》所行政处罚的“违法进行买卖债券交易”，主要是“倒卖债券交易”或“隐性进行买卖债券交易”两种，并不包括“擅自进行买卖债券交易”。
这其实不难理解，“倒卖债券交易”是指低买高卖，由此赚取人民币汇率差价的犯罪行为行为，而“隐性进行买卖债券交易”，主要是指采用“资本金对敲”的方式进行买卖债券交易，在境内外帐户上操作债券交易资本金的壳状，在境内帐户操作港币资本金壳状，不直接发生债券交易与港币的切换，造成债券交易资本金外流，对我省债券交易储备产生危害后果。
而擅自进行买卖债券交易，一般指的是结汇自用，或出售自有不合法债券交易，其危害比前面两种犯罪行为行为的危害小得多。
第二，要将违法进行买卖债券交易入监，应设立“非商业目地”而此准入门槛。
严打罪的罪状论述为：“违反国家明确规定，有下列严打犯罪行为行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”。
有看法认为，从法律条文的论述上看，严打罪并不要求犯罪行为犯罪行为者在直觉上具备“非商业目地”，只须要看犯罪行为犯罪行为者直觉上与否为蓄意，客观上与否实行了一类面向不特定对象、有计划的、持续性的市场经营方式犯罪行为行为，
张明楷教授在其最新的著作中也表示：“严打罪只能由蓄意形成，问题在于与否须要加进不成文的直觉基本要素？即与否将‘以非商业为目地’作为本罪的直觉基本要素？两本书倾向于驳斥回答。因为加进而此直觉基本要素的意义有限,难以起到控制行政处罚范围的作用。两本书的看法是应将严打罪理解为职业犯(当然不排除营业犯)经营方式犯罪行为行为要是反反复复继续实行的犯罪行为行为,所以,犯罪行为犯罪行为者直觉上要具备反反复复继续实行的意思,才可能形成严打罪。”
故在民事实践中，有部分民事机关，只要有关犯罪行为犯罪行为者实行了违法进行买卖债券交易犯罪行为行为，金额达到一定标准，便形成严打罪，因此将李四与乙子公司双方均不存有非商业目地及盈利结果的债券交易交易模式作为犯罪行为犯罪行为行为来追诉，并最终作出有罪认定。
但本栏对此种看法持反对意见，本栏认为，要将违法进行买卖债券交易入监，应设立“非商业目地”而此准入门槛。
虽然严打罪法律条文这类没明晰明确规定“非商业目地”而此程序法，但毋庸置疑，严打罪行政处罚的是一类违法的经营方式犯罪行为行为，经营方式犯罪行为行为则是一类带有非商业目地的市场犯罪行为行为。
具体到债券交易类严打罪中，前面已经提及，有关民事解释明晰，民法所行政处罚的是违法“进行买卖”债券交易的犯罪行为行为，根据我们的日常经验法则，“非商业目地”就是“进行买卖”一词的应有之义，不须要明文明确规定，或是可以粗俗地说，“进行买卖”，这类就是“想赚钱”。
这也是理论界与实务界的系属看法，比如《检察日报》2019年7月份刊载过《“非商业目地”是违法进行买卖债券交易入监的关键基本要素》该文，该文章明晰表明，准确判断违法进行买卖债券交易犯罪行为行为与否构罪，须全面分析犯罪行为犯罪行为者与否具备“非商业目地”，“非商业目地”是经营方式犯罪行为行为的内在要求，是经营方式犯罪行为行为不可或缺的一部分，可以说没“非商业目地”就没经营方式犯罪行为行为。
陈兴良教授在《违法进行买卖债券交易犯罪行为行为的民法评价—黄光裕案与刘汉案的对比分析》该文中提出：“我省民法第二百二十五条明确规定的严打罪，虽然在民法法律条文中并没明晰明确规定该罪的成立要以非商业为目地。但是，既然本罪是严打罪，其形成程序法犯罪行为行为必然只能是违法的经营方式犯罪行为行为。因此，犯罪行为犯罪行为者直觉上的非商业目地是不言而喻的。没经营方式目地的犯罪行为行为根本不可能是经营方式犯罪行为行为，因此，在民法法律条文中完全没必要赘述以非商业为目地。这里的非商业，是指通过交易活动换取一定的利益回报。”
再如，广东高院2016年发布的《有关审理地底当铺类严打犯罪行为案件法律适用问题的调研报告》，其明晰提及：“我们认为，不以非商业为目地，通过地底当铺将本币充值成港币或是将港币充值成本币的犯罪行为行为，只是一类单纯的违法充值货币的犯罪行为行为，如充值人并没通过充值犯罪行为行为这类由此谋取经济利益的，不能形成严打罪。”
而民事实践中，有大批违法进行买卖债券交易案例，因为原告不存有违法非商业目地，或是在案证据无法证明原告直觉上具备“非商业目地”，而最终对原告作出无罪或不起诉处理。
如广州中院作出的【（2017）粤01刑初49号】判决
法院经审理认定：被告人戴某某通过私人交易形式将约1800万元的港币充值成港币，从当时人民币汇率上看，其以港币充值港币并未牟利，且充值后绝大部分款项存于个人帐户，符合其供述充值目地系自用。
被告人戴某某作为资本金所有者，并非从事违法进行买卖债券交易的经营方式者，只是将自有港币资本金通过私人黑市交易形式充值成港币，而非通过违法买进卖出债券交易赚取差价牟利，其犯罪行为行为不具备以非商业为目地的市场交易性，并非经营方式犯罪行为行为，故被告人戴某某的犯罪行为行为不形成严打罪。
再如，衡阳市珠晖区检察院作出的【珠检一部刑不诉〔2021〕15号不起诉决定】
其认定：被不起诉人冉某某在客观上确实存有违法进行买卖美元的犯罪行为行为，但冉某某辩称其系为将境内外所得资本金转入国内用于子公司生产经营方式，其个人无由此牟利的目地，而证实冉某某具备非商业目地的直觉蓄意的证据不足，其与否具备非商业目地存有疑问，最终对冉某某作出不起诉决定。
从以上民法学者的理论看法，到检察日报刊载的看法，再到民事实践中的具体案例都可以明显看出，严打罪形式上并未明确规定“非商业目地”，但根据一般的法律逻辑，并从实质解释角度出发，“非商业目地”是经营方式犯罪行为行为的必备程序法而此看法更具备合理性。
回归到我们上面举的例子，李四与乙子公司之间的债券交易交易，均是依照当日官方公布的人民币汇率清算，双方在债券交易切换的过程中均没获利的目地及犯罪行为行为。
第三，为了更快地将资本金投入生产性而进行的违法进行买卖债券交易犯罪行为行为，并未达到“严重扰乱市场秩序”的程度。
违法进行买卖债券交易入监，要符合一个前提条件，也即严打罪中的“（四）其他严重扰乱市场秩序的严打犯罪行为行为”，而“严重扰乱市场秩序”，并不能仅仅从与否达到一定金额来判断，还应结合犯罪行为犯罪行为者实行而此犯罪行为行为的动机与否单纯，交易的对象与否不特定、造成的影响与否恶劣等方面综合判断。
与李四一样，很多外贸出口产品商是因为成本过高、手续繁杂或其他原因，没依法办理手续有关手续，未取得结汇职权，才擅自委派其他企业进行结汇。但是在这种模式下，债券交易买方和卖方总是相对固定、单一的，比如只有李四和乙子公司，李四没面向不特定对象去进行买卖债券交易，并不具备“市场性”，所造成的社会危害，也远远小于“倒卖倒卖债券交易”。
其次，这些外贸出口产品商进行买卖债券交易的目地是为了将资本金更快地投入到生产经营方式，维持企业的正常运转，换句话说，是为了“自己用”，而不是为了“倒卖”，赚取手续费或差价。
比如杭州市江干区作出的【(2019)浙0104刑初282号】判决
该案法院查明：周某于2015年9月至2018年5月期间违法进行买卖债券交易共计3.26亿元，但是其中有3000万元，是周某先抛售其不合法持有的美股，获得相应的美元，再将这部分美元卖给他人，所得的3000万港币也均用于买房、装修，最终只认定周某违法进行买卖债券交易的金额为2.96亿元。
在这起案件中，法院对“出售债券交易自用”和“倒卖债券交易”两种犯罪行为行为做了精准区分，而前者对于市场秩序的危害远小于后者，故将这部分自用的金额予以剔除。
因此，在这种模式中，无论是从客观的交易犯罪行为行为及造成的后果上看，还是进行买卖债券交易的动机上看，有关外贸出口产品商的犯罪行为行为均未达到“严重扰乱市场秩序”的程度，对他们科以《债券交易管理条例》中的有关行政处罚措施，足以对他们的违法犯罪行为行为起到惩戒与教育的作用，也能更好地实现法律效果和社会效果的统一。
综上所述，本栏认为，对于债券交易类严打罪而言，非商业目地是直觉形成程序法之一，不以非商业为目地，擅自委派具备结汇职权的企业清算债券交易，仅形成擅自进行买卖债券交易，属于一般行政违法犯罪行为行为，不应认定为严打罪。